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la chronique de Saul Goodman

L’article 40 du code de procédure pénale en question après l’affaire Alexandre Benalla

L’article 40 du code de procédure pénale impose l’obligation, « pour toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire, dans l’exercice de leurs fonctions », de signaler des crimes ou délits dont il a connaissance. Un dispositif aux limites pointées par les juristes.

par Gabriel Thierryle 30 juillet 2018

Qui devait, du ministre de l’Intérieur, des services de la préfecture de police de Paris, ou du cabinet de la présidence de l’Élysée, signaler les violences qui auraient été commises par Alexandre Benalla, adjoint au chef de cabinet, lors d’une manifestation ?

L’interrogation, brûlante, est au cœur de la polémique qui a suivi les révélations du quotidien Le Monde. Elle pose crûment les conditions de l’application de l’article 40 du code de procédure pénale imposant aux agents publics le signalement de crimes ou de délits dont ils auraient connaissance dans leurs fonctions.

Déjà présent dans le code d’instruction criminelle napoléonien de 1808, l’article 40 du code de procédure pénale permet par exemple au directeur d’école de signaler une dégradation. « Au quotidien, on ne formule pas forcément ainsi les choses: un agent public n’a pas besoin de viser cet article pour faire un signalement », précise à Dalloz actualité Vincent Charmoillaux, secrétaire national du syndicat de la magistrature (SM) et vice-procureur au tribunal de grande instance de Lille.

En pratique, la majorité des signalements sont du fait d’administrations disposant d’un pouvoir d’investigation mais pas celui d’engager directement des poursuites, tels que la répression des fraudes. « Il s’agit, le plus souvent, de dossiers techniques, comme par exemple une infraction à l’affichage en grande surface, explique Michel Dutrus, conseiller à la cour d’appel de Bordeaux et délégué général d’Unité Magistrats-SNM-FO. Ces services portent à notre connaissance l’existence d’infractions qui échappent, par leur spécificité, au périmètre d’intervention des services de police ou de gendarmerie et qui ne parviendraient pas jusqu’à nous par les canaux habituels ». Un accident signalé par l’inspection du travail peut ainsi déboucher sur deux enquêtes complémentaires, l’une de ce service, l’autre de police judiciaire, qui seront harmonisées sous la houlette du juge d’instruction.

Souplesse administrative

Des applications de l’article 40 qui ne suscitent guère de débat. Cela devient plus compliqué quand il s’agit de faits liés au service lui-même. Concrètement, une administration a la possibilité de prononcer des sanctions disciplinaires, l’option choisie par la présidence de la République après les violences commises par Alexandre Benalla le 1er mai, ou de faire un signalement à l’autorité judiciaire. Des options revendiquées au nom de la souplesse administrative face à la rigidité du droit. « Après un coup de téléphone anonyme, j’ai appris que des ouvriers d’un atelier barbotaient de la ferraille en vue de constituer une cagnotte pour se payer le café : dans l’intérêt du service, j’ai préféré fermer les yeux », se souvient ainsi auprès de Dalloz actualité une ancienne directrice de lycée agricole du centre de la France.

Au contraire, pour des faits jugés graves, l’administration pourra prononcer des sanctions disciplinaires et informer dans le même temps l’autorité judiciaire, une manière d’ouvrir le parapluie. D’autres signalements paraissent enfin très opportuns. Exemple avec cette suspicion de polygamie relevée à Nantes par la préfecture des Pays de la Loire, en avril 2010, après le contrôle d’une femme voilée. L’opposition, par la voix du Parti socialiste, avait dénoncé une « instrumentalisation politique » à quelques semaines de la présentation du projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.

Qui signale ?

Mais parfois, personne ne dit ou ne fait rien. Exemple avec ce premier adjoint au maire, dont le comportement, proche du harcèlement sexuel, suscite la crainte de nombreux agents. L’information, communiquée au maire, ne débouche pas sur un signalement. Une employée en arrêt maladie alertera finalement de manière incidente le parquet, qui ouvrira alors une enquête. Autre exemple de ces signalements poussifs : le domaine des marchés publics, où les collectivités tardent parfois à dénoncer des conditions d’octroi suspectes. Empêchant ainsi l’autorité judiciaire de porter un regard extérieur et indépendant, au contraire de l’administration qui peut être juge et partie. À Nantes, la dénonciation de polygamie n’entraînera ainsi pas des poursuites, l’infraction n’étant pas caractérisée pour le parquet.

« Le problème est que l’on ignore comment l’autorité judiciaire doit être informée par l’administration, l’article 40 reste muet à cet égard, regrette Michel Dutrus. En pratique, les agents transmettent un rapport à leur supérieur immédiat qui en fera autant jusqu’à l’échelon sommital. Chaque agent de la hiérarchie intermédiaire aura le sentiment d’avoir satisfait à l’obligation d’information sans contrevenir à celle de loyauté vis-à-vis de son supérieur et se dispensera d’alerter directement l’autorité judiciaire. »

Si les signalements ne sont pas assez nombreux, c’est, estiment certains juristes, à cause de l’absence de sanction pénale en cas de non-application de l’article 40 pour les délits. Une « faille béante », « la porte ouverte à tous les arrangements entre amis, poursuit Michel Dutrus. On accepte de créer une zone d’ombre dans le fonctionnement même des administrations et cette tolérance peut s’avérer bien commode pour exonérer les décideurs de leurs responsabilités. »

Une pénalisation plus explicite est ainsi demandée. Le député Pierre Morel-À-L’Huissier (Lozère, UDI) a déposé une proposition de loi en 2013 après l’affaire Cahuzac. Et il y a deux ans, l’USM préconisait cette même pénalisation lors des débats sur la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Sapin 2 ». Il existe pourtant déjà des voies alternatives: l’échec à l’exécution de la loi, comme le relève l’avocat au barreau de Paris Vincent Tolédano, peut aboutir à des condamnations (V. Libération, 24 juill. 2018).

Le docteur en droit pénal et sciences criminelles Benjamin Fiorini vient lui, dans une tribune publiée dans le quotidien Le Monde, de suggérer une voie médiane en limitant la sanction pénale à la non-dénonciation de violences physiques. Un moyen d’accroître l’efficacité de l’article 40 tout en prenant garde de ne pas nourrir une éventuelle culture de la délation.

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